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案例浅析:个体工商户的员工应当作为职务侵占罪的犯罪主体
* 来源 :http://www.pgm-pro.com * 作者 : * 发表时间 : 2017-10-03 05:17

  2011年8月,永兴县某贸易商行注册成立,性质为个体工商户,有管理、办事人员20余人,经营者系刘某。2012年3月,犯罪嫌疑人林某受聘为该贸易商行代理的蒙牛牛奶的业务员,主要负责办理各项业务、向客户收取货款、收回欠单及预付款。期间,林某利用上述职务便利,通过做假账(客户向林某交纳货款,林某却模仿客户字迹向商行写欠单)、私吞货款的方式侵占了该商行9万余元(其中做假账4万余元)。当年8月,经营者刘某发现林某作假账收到货款不入账后,即与林某对帐,林某承认将上述货款且已用于个人还债,后商行多次向其追讨,林某还了6000元后便辞职、更换联系方式并窜至广东省,刘某等人追至广东省将其抓获,并向机关报案。

  第一种意见认为,该商行为个体工商户,属于职务侵占罪中的其他单位,林某作为该商行的工作人员,利用职务之便将其所经手的货款等财物非法占为己有,且数额高达9万元,符合职务侵占罪的构成要件,其行为应认定为职务侵占罪。

  第二种意见认为,该商行为个体工商户,属于职务侵占罪、挪用资金罪中的其他单位,林某作为该商行的工作人员,利用职务之便将其所经手的9万元货款等财物用于还债而未商行,被发现后有还钱的意思表示,但林某将财物挪作私用时间尚未超过三个月,又无证明林某进行了营利行为,故林某的行为应定性为挪用资金罪,但事实不清,不足。

  第三种意见认为,该商场为个体工商户,不属于职务侵占罪中的公司、企业或其他单位,林某代商行收取货款后只享有对货款的保管权,其后林某并未履行将货款及时交给商行的义务,而是将钱用于还债私人性活动,且数额高达9万元,其行为构成了(一般)侵占罪。应当作为自诉案件,由报案人作为自诉人直接向提起刑事自诉。

  笔者同意第一种意见,林某作为单位的职工,利用管理、保管和经手单位财物的便利,将所经手的货款等财物非法占有的行为已构成职务侵占罪。

  《刑法》第271条,职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。本罪的主体是特殊主体,即非国有公司、企业或者其他单位的人员。公司,主要是指依照我国《公司法》,经过国家主管机关批准设立的各种有限责任公司和股份有限公司。企业是指依照我国企业登记法规,经过国家主管机关批准设立的,以营利为目的的各种经济组织。其他单位,是指公司、企业以外的其他组织。

  上述案例中,某贸易商行在工商登记中注册的性质是个体工商户。《民法通则》第26条:“在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的,为个体工商户”。 很明显,该商行不属于职务侵占罪中的“公司”及“企业”性质,那么能否将该商行的性质涵括在“其他单位”范围内?林某作为个体工商户工作人员,是否具有职务侵占罪的主体身份?《刑法》及相关的法律法规对“其他单位”并未进行明确定义。笔者认为个体工商户应当属于刑法第271条的其他单位,理由是:

  1、单位犯罪中的“单位”与职务侵占罪中的“单位”不具有相同的内涵与外延。

  首先,法律不同。作为犯罪主体的“单位”,于《刑法》第三十条,该条,公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律为单位犯罪的,应当负刑事责任。根据《最高关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的,本条的“公司、企业、事业单位”,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位及依法设立的合资经营、合作经营企业,也包括具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。根据上述,不具有法人资格的私营和独资企业不能成为单位犯罪的主体,但并不排除它们是刑法第271条的“其他单位”中的“企业”。

  其次,单位犯罪中的“单位”与职务侵占罪中的“其他单位”所关注与调整的关系、目的也不一致。单位犯罪具有特殊性。单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序,由直接责任人员实施的,为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体谋取非法利益的行为。但职务侵占罪中,考虑的是单位职工利用职务之便非法占有单位财物的问题,着眼点在于利用职务的便利与非法占有。

  根据《民通意见》,个体工商户在民事主体中为非法人组织。《民通意见》第41条:起字号的个体工商户,在民事诉讼中,应以营业执照登记的户主(业主)为诉讼当事人,在诉讼文书中注明系某字号的户主。可见,个体工商户与自然人的诉讼地位是不同的,即个体工商户与自然人是有区别的。

  个体工商户,是一个特定的登记类型,其实是属于无限公司。其在设立时要求相对简易,没有具体的注册资本要求,申请注册时,也无需提交验资证明。而且从税收管理上看,税局对个体工商户税收管理相对宽松,对建账要求较低,在税款征收方式上主要采用定额或定率征收,且只需缴纳个人所得税,不用缴纳企业所得税,从这个角度讲,个体工商户比一人有限责任公司更有利。因此,实践中,很多人选择采用设立个体工商户形式。本案中的经营者刘某,就是出于这种考虑成立了某贸易商行。

  其三,我国相关劳动法律规范将个体工商户纳入了“用人单位”范畴予以调整。《中华人民国劳动法 》和《劳动合同法》第二条:“中华人民国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法”。对于该条中的“个体经济组织” ,1995年,原劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民国劳动法〉若干问题的意见》是指“一般雇工在七人以下的个体工商户”。而2011年11月1日施行的《个体工商户条例》第20条:“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员”,对于从业人员的人数并没有。根据上位法优先及新法优先原则,笔者认为个体经济组织应当没有人数限定的要求。个体工商户已经不限于原来意义上的家庭作坊。一些规模大的个体工商户,其管理模式、经营方式、职责分工等等已与私营企业、个人独资企业并无二致。

  其四,个体工商户作为组织与其他单位具有劳动法律关系上相同的属性。劳动法主要调整的是用人单位与其职工的劳动关系,职务侵占罪中调整的是单位职工因利用职务之便非法占有单位财物而产生的法律关系。劳动法将个体工商户与企业、民办非企业单位等组织放在一起调整,这就说明个体工商户作为组织与其他单位具有劳动法律关系上相同的属性,即具有组织性、劳动契约性等,用人单位与劳动者间存在劳动关系,劳动者根据合同为用人单位工作,这种关系应当是职务关系。法人的雇员、临时工利用职务之便非法占有单位财物构成职务侵占罪(参见刑事审判参考第57期,铁公司招聘的临时搬运工贺豫松职务侵占案),既然企业聘用的临时工都可以构成职务侵占的主体,那么个体工商户的工作人员成为职务侵占的主体更具有合,因为个体工商户的工作人员与企业雇工以及法人的临时工人等在职责属性上、工作勤勉廉洁义务及要求上是相同的。

  根据《刑法》第272条之,挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。

  上述案例中,林某利用职务之便,通过做假账、私吞货款占有了该贸易商行9万余元,做假账,即表示具有非法占有、侵吞商行财物的主观故意,林某在被发现后,还了一小部分钱,就辞职、关闭联系方式且窜至外省,从其上述行为可认定其就是为了债务、拒不还钱;且林某侵占货款私用的时间尚未超过三个月,又无证明进行了营利活动。因此,林某的行为不涉嫌构成挪用资金罪。

  侵占罪是指以非法占有为目的,将他人交给自己保管的财物或遗忘物或者是埋藏物,非法占为己有,数额较大拒不交还的行为。与职务侵占罪的区别在于犯罪嫌疑人是否利用了职务上的便利。从以上分析来看,既然个体工商户属于《刑法》第271条的其他单位,林某又利用了自己经手、保管、管理财物的便利,那么林某的行为涉嫌的就不只是普通的侵占罪了。

  综上,笔者认为个体工商户属于刑法第271条中的“其他单位”,个体工商户的职工利用职务之便非法占有本单位财物的,应当构成职务侵占罪。